正文

上诉人马兰金融凭证诈骗、信用卡诈骗、骗取贷款案二审辩护词

刑事辩护词

(真实案例，当事人姓名已做化名处理，如有类同，纯属巧合)

审判长、各位审判员：

作为上诉人马兰委托的二审辩护律师，我在认真阅读了本案公安侦查卷宗和一审案卷材料后，又于2010年12月27日上午在某某市看守所会见了上诉人马兰，综观全案的材料以及案件事实，辩护人已充分了解清楚。

针对一审（2010）新刑一初字第18号刑事判决书认定“被告人马兰犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金四十五万元”的判决结果，辩护人认为，上诉人马兰的行为已构成骗取贷款罪，但不构成金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪，现对此发表以下辩护意见，供二审法庭合议参考。

一、上诉人马兰对张亚芝私刻公章和私自转款的行为不明知，因此，马兰不构成金融凭证诈骗罪。

（一）、高利息揽储并不属于犯罪，一审认定与事实不符。

一审判决书在第6页认定：“2007年6月至2008年5月，被告人张亚芝、马兰以支付高额利息为诱饵向有关单位揽储，并由马兰介绍某某市某投资担保有限公司（以下简称担保公司）和某某市某典当有限公司（以下简称典当公司）在某某市凤泉区农村信用联社（以下简称信用联社）东张门信用社多次存款”。该认定将上诉人马兰的“揽储”认定成为实施犯罪的“诱饵”是错误的。如此认定，就等于说上诉人马兰自一开始介绍担保公司在信用联社存款的行为，就是为了实施金融凭证诈骗的前期犯罪预备行为。事实上，上诉人马兰是自2007年5月份就已经开始介绍担保公司在信用联社东张门和电厂信用社存款了，到2007年8月份才认识张亚芝，在没有认识张亚芝之前，马兰一直都是在正常地帮助信用联社进行揽储，不存在有任何的违法行为，因此，一审判决书将张亚芝的私开印章、私自转款归已使用的行为和马兰的揽储行为合为一体并认定为犯罪行为是与事实不符的。揽储并不是违法犯罪行为，而且，揽储的高利息也是信用社自愿给付的，至于利息的高与低，完全不是取决于揽储人本身，而取决于存款人和信用社双方自愿协商的行为，揽储人在此只是起到介绍作用，这并不违法，法律上也没有关于揽储方面的罪名规定。因此，一审判决书认定“马兰支付高额利息为诱饵向有关单位揽储，并由马兰介绍担保公司和典当公司在信用联社东张门信用社多次存入款项”作为犯罪事实予以认定，是与本案的事实相违背的。

（二）、张亚芝私刻印章并私自转款，上诉人马兰全然不知。

一审判决书认定：“被告人张亚芝伙同马兰使用盖有伪造的担保公司印鉴的全国农村信用合作社特种转账借方传票19张，从该公司设在信用联社东张门信用社的账户中多次转出资金到张严里、刘海星、尹可玉、某某市鑫山担保有限公司账户；二被告人使用盖有伪造的典当公司印鉴的全国农村信用合作社特种转账借方传票8张，从该公司设在某某市凤泉区农村信用联社东张门信用社的账户中多次转出资金到某某市发展投资有限公司、张严里、某某市鑫山担保有限公司账户”。这里的“．．．．．．张亚芝伙同马兰使用．．．．．．”，歪曲了本案的事实真相。其一，掩盖了张亚芝一人私自找社会上的人刻制两个公司公章和法人印鉴的犯罪事实，其二，利用“使用”这两个字眼，将本案的主要犯罪事实归结于使用伪造的特种转账借方传票上，其三，利用“伙同”这两个字眼，又将上诉人马兰本来就不知道张亚芝私自刻制两个公司公章和法人印鉴的犯罪事实认定为与马兰的共同犯罪行为，根据本案的事实真相并非是这样的。

事实上，被告人张亚芝私刻担保公司和典当公司的公章和法人印鉴的行为，只是被告人张亚芝的个人行为，而上诉人马兰根本就不知道此事，马兰也没有参与到此事当中，上诉人马兰曾说过她知道张亚芝转款的事，在当时也只是一种怀疑而没有得到证实，是马兰凭自己的感觉而猜测出来的问题，并非是已确认的事实。在此情况下，上诉人马兰并不知道张亚芝是采用私刻印章的办法将上述两个公司的款项转出归已使用的。在公安侦查阶段和一审法庭调查当中，张亚芝自始至终都承认是自己私刻的印章，至于在后来又说马兰知道此事，并且说马兰还曾经给刻制假章的人汇过款的事，完全是一种骗局。马兰的确帮张亚芝汇过一次几百元的款额，但是，汇款的用途，收款人与张亚芝是什么关系，马兰全然不知，张亚芝也从没有给马兰说过收款人就是那个刻制印章的人，马兰只是用自己的身份证给张亚芝指定人和账户汇过一次款，但这并非是上诉人马兰明知是给刻章的人汇款而故意所为，而是在张亚芝没带身份证的情况下，张亚芝采用欺骗的手段让马兰用自己的身份证帮她给刻章人汇款。在这种情况下，既便是马兰帮助了张亚芝给刻章人汇了款，但由于马兰对汇款目的完全不明知，在主观上没有犯罪的故意，因此，不能认定马兰汇款的行为属于共同犯罪的行为。

（三）、张亚芝单方面证言马兰知其刻章转款，不能作为定案依据。

2008年6月3日15时20分张亚芝在接受某某市检察院刘某某、杨某某的讯问笔录中称：“（张亚芝）是通过马兰给她的投资担保公司的转账支票复印件，与社会上的一个外地口音的男子盖了有一本的空白转账支票”。有关张亚芝私盖这些假的空白转账支票以及她与社会上的那个男子盖假章的行为，马兰全然不知，马兰之所以给张亚芝担保公司的转账支票复印件，属于正常的交接手续，并不是有意为张亚芝伪造印鉴而使用的，如果说张亚芝就是用这些复印件去私刻公章的话，那么，这只能是张亚芝个人单方面的犯罪故意，不应按照共同犯罪中的共同故意认定马兰具有共同犯罪的事实。因为，马兰根本就不知道张亚芝存在刻制担保公司和典当公司印章的行为，至于张亚芝在笔录中说到，马兰给张亚芝转账支票复印件就是为了让张亚芝刻制担保公司和典当公司的印章和法人印鉴，完全是为了拉马兰作垫背的栽赃行为，从事实上没有证据加以证明这一事实的客观存在。张亚芝说“如果马兰不知道她去刻假章，就不会给她复印件”，这样的说法是不成立的，作为转账支票的复印件是正常的金融凭证，这些复印件并不是犯罪的专用品，在复印件上是没有违法犯罪的用途指向的，正常交接贷款手续给复印件并不违法。如果在不能证明张亚芝将其私自刻制印章非法转款的行为明确告知马兰的情况下，认定马兰知道张亚芝用这些转账支票复印件去私开公司财务印章纯属主观臆断。因此，关于金融凭证诈骗罪，马兰不具有和张亚芝在主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为。一审决定书仅凭一个本就是欺骗和利用马兰的张亚芝的单方面供词，除此之外，没有其他任何的证据证明上诉人马兰与张亚芝在刻制公章和私自转款中，存在着主观上的共同故意和客观上的共同行为，在此情况下，认定马兰参与张亚芝的金融诈骗犯罪行为，纯属事实不清，证据不足。此项罪名的认定完全不符合我国刑法关于共同犯罪的构成要件，上诉人马兰在本案中不构成金融凭证诈骗犯罪。

二、一审判决仅凭郑中三单方证词认定上诉人马兰构成信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足。

（一）案件基本事实和经过。

被害人郑中三和上诉人马兰是多年的好朋友，在她们俩个之间经常有经济往来关系，上诉人马兰曾多次借过郑中三的钱，一开始借款时双方都打有借条，但到了后来，二人之间彼此信任度高了，双方之间没有了介意，因此，借钱也就不打条据了，而且，马兰每次都能够及时归还借款。关于这些事实，在郑中三的笔录中多次承认，和上诉人马兰供述的基本一致。本案信用卡诈骗是由于上诉人马兰向郑中三借三十万元钱引发的，当时，郑中三同意出借，借款时正值信用联社电厂信用社开立卡折同开业务，也就是每开一个账户既有一张存折同时办有一张电子卡，２００８年３月１２日这一天上午，马兰和郑中三一同去电厂信用社找到时任主任申莉莉，郑中三用自己的身份证让申莉莉给他用一元钱的存款开了个账户，账户开好后申莉莉将存折和金燕卡交给了郑中三，而郑中三又将金燕卡交给了马兰。第二天，也就是２００８年３月１３日，郑中三和其丈夫班建中分别在市内的信用社存入该账户三十万元，并重新设有密码。郑中三存款三十万元后，就将密码告诉了马兰，马兰在当天就用郑中三的金燕卡在信用社取了三十万元，此款借用到2008年4月29日，马兰为了归还借用郑中三的这三十万元钱，就到信用社存入郑中三的账户上18万元，存款后就告知郑中三，而郑中三说想要现金，马兰于2008年4月30日又将存入郑中三账户的这18万元取出现金后，又借了12万元一并将三十万元现金还给了郑中三，这本来的借款就两清了。可是，到了2008年6月19日，上诉人马兰因涉嫌票据诈骗被刑事拘留，就在公安机关侦查马兰、张亚芝等人涉嫌金融诈骗犯罪的过程中，郑中三于2009年4月28日向新乡公安局经侦支队报了案，    从此，马兰在原来涉嫌犯罪的基础上又多了一条信用卡诈骗犯罪。

以上案件事实经过，其部分情节已得到郑中三的证实，但就在一些关键性的问题上，郑中三的说法和马兰的说法不一致，属一对一的证词，同时，由于当时参与办卡的原信用社主任申莉莉因经济犯罪被判刑，也不愿说出案件真情，就这样此案的真实情况无法得到佐证。因此，辩护人总结以下几方面的疑点，归于事实不清，证据不足。

（二）案件存在着诸多疑点。

1、根据2009年4月28日某某市公安局经侦支队王党淅书写的《破案报告》中记载：“犯罪嫌疑人马兰涉嫌信用卡诈骗一案，系被害人郑中三于2009年4月28日报案至我局”，据此，此案的来源系郑中三的报案，但在马兰涉嫌信用卡诈骗案《刑事侦查卷宗》第贰卷第16页至25页之间，某某市公安局5．21专案组、某某市公安局经侦支队却在郑中三报案之前分别于2008年10月31日、2009年2月26日、2009年4月26日三次对郑中三就此信用卡三十万元之事调查过三次笔录。也就是说，郑中三在报案之前，早已对本案的事实经过通过公安机关的调查已经了解得一清而楚了。存在的疑点是，这三十万元本来是马兰和郑中三商定好的借款关系，据马兰供述这三十万元本来在案发前就已归还给郑中三了，但郑中三在公安机关调查马兰的经济问题时知道了三十万元的取款凭证是马兰签的字，在此情况下，无法排除被害人郑中三为了重复向信用联社追偿三十万元，而故意隐瞒马兰已偿还她的这三十万元的事实，从而声称自己不知道三十万元是谁取走的。其实，在公安机关事前调查郑中三时，她早就知道这三十万元是马兰取走的，同时，她也知道马兰在此前为偿还这三十万元钱，曾向她的账户上存了18万元，因为，公安机关在向郑中三调查此事时，早就让她辨认了马兰支取三十万元钱、存到郑中三账户18万元，后又取出18万元钱的有关存取凭证。

以上事实充分说明，有关这三十万元信用卡诈骗的案件，现在只能凭郑中三的说法了，因为，她是唯一的证人，也是与本案有利害关系的当事人，如果真的象马兰说的那样这三十万元是经郑中三同意借的钱，如果郑中三当时知道用一元钱开立账户只是经过信用社转一下账，而且知道不但有存折而且还有个金燕卡，如果郑中三承认当时她知道马兰取走三十元钱只是借款而已，那么，马兰的行为根本就不涉嫌信用卡诈骗犯罪的问题。

2、2008年3月12日到电厂信用社办理金燕卡折同开业务，郑中三是和马兰一同去的，而且是当时任电厂信用社的主任申莉莉给办理的，既然当时郑中三明知办理的是卡折同开业务，郑中三说她只知道有存折而不知道有金燕卡的事，应该不是真实的说法。因为，申莉莉办理金燕卡折同开业务后亲自将存折交给郑中三的，作为当时的郑中三也应当问一问卡折同开业务有没有金燕卡的事，有关这一问题，当时负责办理金燕卡折同开业务的申莉莉最清楚，但由于申莉莉由于涉嫌经济犯罪被刑事追究，因此，为了多一事不如少一事，申莉莉对此没有如实为马兰作证。不管怎么讲，郑中三知道办理的是金燕卡折同开业务，但她却说不知道有金燕卡的事，这其中必有问题而令人难以置信。

3、郑中三不承认她知道马兰向她借钱而取走三十万元之事，那么，为什么在当时开设金燕卡折同开业务时，只用一元钱存入账户，而在次日即2008年3月13日就存入该账户三十万元呢？从存入此款三十万元到郑中三在2009年4月28日报案时，这期间已经过一年零15天的时间，难道说郑中三从没有过问或者查询过这三十万元钱是否在账户上吗？再者，为什么郑中三在信用社的经济犯罪问题暴露以及马兰涉嫌经济诈骗犯罪之后才向信用联社起诉要求索赔这三十万元呢？据马兰分析，完全有可能是郑中三利用马兰与她平时的经济往来不打条据，利用马兰涉嫌经济犯罪而被关押，利用公安机关向她出示过马兰取走三十万元的取款凭证，隐瞒真实情况，故意歪曲事实，将马兰推向信用卡诈骗的境地，然后又起诉信用社要求赔偿三十万元钱，从而达到其以乱获利之目的。

4、根据卷宗材料反映，郑中三承认说她在2008年3月13日存入该账户三十万元时她将存折重新设置了密码，按照卡折同开业务的特点，无论是存折还是电子卡，都是同一个账号，只能存在一个密码，无论在存折上还是在电子卡上设定密码，都同时对存折和电子卡有效，不可能出现存折有一个密码，而电子卡上又是另外一个密码。郑中三既然在该三十万元的存折上重新设定了密码，那么，马兰如果不知道新设的密码，马兰无论如何是取不出钱的，既然马兰取走了这三十万元钱，就证明了郑中三当时肯定将存折上的密码告诉了马兰，这一点就足以证明在当时的郑中三是同意借给马兰这三十万元钱的，既然同意借钱，那么，这三十万元钱只是借用了郑中三的金燕卡进行支取，而不是我国《刑法》规定的“冒用他人信用卡的”的信用卡诈骗犯罪行为。

以上这些虽说只是推理，没有相关证据加以证明，但本案的特点本身就存在着证据单一的问题，按照哲理名家的说法，存在就是合理，也就是说，我们能做出这样的推理，就说明其中存在着一定的道理，事实上，郑中三在此案情的说法也有前后不一，自相矛盾之嫌。

（三）郑中三笔录前后矛盾。

1、郑中三在2008年10月31日15时20分的询问笔录中讲到：她分别在三家信用社的存折上共存了65万元，而且都被别人取走了， 但在后来只说被马兰取走了30万元，那么，究竟郑中三被他人取走的钱是65万元还是30万元呢？前后自相矛盾。

2、郑中三在2009年2月26日16时5分的询问笔录中讲到：这个存折上一共存了两次款，都是在2008年3月13日，一笔10万元是她老公班建中在市约联社信用社存的，另一笔20万元是她自己在平原信用社存的，是她亲自签的存款单。但在2008年10月31日10点20分的笔录中又说是她在电厂信用社存入一元钱开的户，然后在市内的信用社存入30万元钱，究竟是一次存款还是两次存款，前后自相矛盾。

3、郑中三在2009年4月26日17时10分的询问笔录中讲到：存折是她在信用社门口等马兰时，马兰出来时在门口给她的，而在2009年2月16日16分的询问笔录中，她却又说是信用社的一个姓赵的主任给她的存折，当时马兰只是在场，而这次和上次关于给存折给她的地点和谁给的讲的完全不一样，一个是在信用社门口，一个是在信用社里，一个是马兰给的，一个又是赵主任给她的，前后自相矛盾。

以上三处笔录处自郑中三一人之口，但前后内容截然有别，这就足以证明郑中三在这三十万元钱的问题上没有如数陈述案情。由此可以断定，一审判决书认定马兰犯信用卡诈骗罪不是建立在真实的案情之上，而是经过歪曲了虚假事实。

三、一审判决书将一个农村信用联社的普通借记卡作为信用卡认定，属适用法律错误。

根据案件名称为马兰涉嫌信用卡诈骗案的《刑事侦查卷宗》第贰卷第３１页中的《河南农村信用社金燕卡个人借记卡（个人银行结算账户）申请表》证明，本案涉及到的不是信用卡，而是一张普通的储蓄卡，在银行的专业述语中，借记卡就是储蓄卡，而信用卡叫贷记卡。我国〈法法〉第一百九十六条规定的信用卡诈骗行为指的是“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”（注见全国人民代表大全常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释）。可见，信用卡犯罪中指的信用卡是一种电子贷记卡，而不是普通的储蓄卡。

信用卡和普通的借记卡的区别就在于：信用卡可以透支, 储蓄卡不可以；信用卡用的是银行的钱，而储蓄卡用的是储户自己存入的钱；信用卡里如果有自己的钱,不计活期利息, 储蓄卡里的钱,计活期利息；信用卡不是每个人想有就可以有的，需要提供财力证明，相当于银行给予持卡人的短期贷款，也代表个人的财力水平，储蓄卡只要有民事行为能力或有监护人都可以开；信用卡有消费支付功能，而储蓄卡不具有消费支付功能。▼信用卡是用户用于购买商品、接受服务或提取现金的信用凭证，由于信用卡的使用以持卡人的信用为基础，因此，信用卡业务具有较大的风险性，信用卡诈骗犯罪就是利用信用卡的这一特征进行诈骗活动的（注：高铭暄、马克昌主编的刑法学（下编）第751页）。诚然，本案郑中三的金燕卡折同开业务中的普通个人借记卡只是一张储蓄卡，而不是刑法意义上的信用卡，因此，本案侵害的客体并非是国家金融机构的信用卡管理制度，不符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。因此，一审判决书将一个普通的储蓄卡当作信用卡认定马兰触犯了我们国刑法第一百九十六条之规定，明显是定性不准、适用法律错误。

四、一审判决书对马兰被指控的金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪和骗取贷款罪的量刑过重。

以下是辩护人在马兰如果同时构成一审判决书所认定的三项罪名的情况下建议二审法庭量刑的辩护意见，这并不意味着或者表明辩护人认同马兰已构成金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪的明确态度。

1、信用卡诈骗罪一审判处马兰有期徒刑八年，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；那么，我国刑法第一百九十六条规定，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，达到50万元最高标准才可以判十年，等于说每五万元判一年，那么，30万元应当判六年，况且，马兰在此信用卡诈骗罪中没有其他严重情节，因此，退一步讲，马兰既是已构成信用卡诈骗，也只应判处六年，一审法院判决马兰八年，显然是量刑过重。

2、金融凭证诈骗罪一审判处马兰十五年有期徒刑，等于在在期徒刑的法定刑最高刑期内判处，显然量刑过重。退一步讲，既是马兰构成该罪名，也只不过是知情不报，隐瞒了张亚芝的犯罪事实，至于880万元的款额被张亚芝使用，马兰没有从中用过一分钱。而且，马兰既是构成该罪，也属于是被诱骗参加了犯罪或者说是在无形之中起到了辅助性的作用，应为从犯，且没有其他严重情节，应当给予减轻处罚判处五至七年。

按照数罪并罚的量刑原则，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定上诉人马兰的执行刑期八年。

综上所述，一审判决书认定马兰犯有金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪和骗取贷款罪的三项罪中，关于骗取贷款罪，辩护人认为事实清楚，证据充分，量刑适当。除此之外，马兰的行为不构成金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪，同时，一审判决书在认定上述两项罪名中，存在诸多问题，主要的是事实不清，证据不足，且量刑过重。按照我国《刑事诉讼法》的有关规定，事实不清，证据不足的，应当判决指控的罪名不成立。因此，请求二审法院撤销原判，依法裁判。

以上辩护意见，请求二审法庭合议时采纳。

辩护人：河南国基律师事务所

律  师：    谢建宏

2010年1月4日