正文

陶生财（化名）被一审法院判决合同诈骗罪上诉律师辩护词-

注：本文旨在交流研讨，有关人员姓名已作化名处理，如有雷同，纯属巧合！

中原市中级人民法院审理的上诉人陶生财被判合同诈骗罪一案

辩 护 词

河南红达律师事务所接受上诉人陶生财近亲属的委托，指派我们担任陶生财因不服（2021）豫0000刑初00号刑事判决书提出上诉一案的二审辩护人，接受指派后，我们会见了上诉人、查阅了本案的全部卷宗材料。辩护人认为，上诉人陶生财的行为属于正常的经营活动，陶生财与被害人张大帅等三人之间的纠纷属于民事上的买卖合同纠纷，不应当以合同诈骗罪定罪量刑。对此，我们将发表以下辩护意见：

一、一审判决审理查明的事实与实际不符，认定的事实没有证据能够印证，具体表现在以下几个方面：

（一） 原审判决认定“被告人陶生财在外欠巨款、欠缺实际履行能力的情况下”与事实不符。

2018年3、4月份陶生财虽然存在数笔欠款，但这不等于陶生财没有实际履行能力。辩护人认为，只要经营持续存在，就有履约能力，只是运转需要一定的周期而已。陶生财的经营模式是生猪送到之后陶生财将生猪屠宰后变成猪肉再卖出去，然后才能收到回款，回款之后才可以将生猪款再支付给生猪供应商。此外，陶生财虽然在外存在有欠他人的数笔欠款，但也存在他人欠陶生财的钱款没有归还的情况，在证据材料卷七第3页2021年11月05日陶生财的讯问笔录中显示“张建现在欠我九十万左右，…”,同时辩护人提供陶生财与张建的聊天记录截图也证明，张建确实存在有欠款未还给陶生财，而且在2020年陶生财还在不断的催要；以及陶生财账目本，一个账本里面就有二十几万的外债至今未追回，说明买肉的客户经常欠账是客观存在的；此外，实际上陶生财已经履行了合同，将生猪款支付给生猪供应商，在案发前正常经营的过程中，陶生财支付给张大帅生猪款有1004600元，支付给王孬蛋现金3万元，虽然王孬蛋在笔录中不承认这笔现金款项，但是在王孬蛋与陶生财微信聊天记录中，（证据材料卷二第85页）2018年4月21日20：40王孬蛋给陶生财发送“还转钱否？”“你总欠俺多少？”；2018年4月22日07：12陶生财给王孬蛋发送对账图片，内容是“4.13，141头：17934×11＝197200；4.15，144头：19294×11.1＝214100；共计：411300-王大哥拿3万现金-车费5500；共计：欠375800元”；反映了陶生财实际支付了3万元现金，并且告知了王孬蛋的这一事实。辩护人认为，不能在陶生财已经实际支付了100多万元生猪款的情况下，还仅仅根据陶生财在外存在欠款就认为其没有实际履行能力，这样的认定，不符合生猪屠宰行业的实际情况。

（二）原审判决认定“以先赊购运送生猪、承诺几天后支付货款的方式方法，骗取被害人张大帅猪款966551元、被害人娄富贵猪款368000元、被害人王孬蛋415952元。”与事实不符。

陶生财的行为是正常的经营行为，不存在骗取被害人猪款，上诉人陶生财不存在非法占有的目的。关于这一点，辩护人将在之后有关陶生财不具有非法占有目部分的辩护中详细说明，在理清事实时暂不赘述此部分的内容;另判决书查明的数额是被害人单方面提供的，与实际不符。

根据公安机关侦查人员贾刚军制作的“王孬蛋、娄富贵、张大帅三人2018年发猪及欠款明细”可以看出，被害人三人在欠款的计算时存在提高单价，导致总欠款增加的情况；如娄富贵计算的总金额是373943元，但在陶生财账目本记载的是368000元（陶生财账目本在证据材料卷二第73页），在实际支付给娄富贵时也是按照陶生财的账目本进行支付的36800元；同样的，王孬蛋和张大帅关于欠款的计算都存在这样的问题。

陶生财欠被害人王孬蛋的数额，根据王孬蛋与陶生财微信聊天里的对账单以及陶生财的账目本显示，共计欠375800元，而不是415952元。此外，根据王孬蛋本人在2018年5月17日的询问笔录中显示（证据材料卷一第39、40页），两次送猪的总款分别是189684元和208210元，两次合计397894元，与判决书认定的415952元不符，总之，原审判决认定被害人的生猪款完全是根据被害人所言，而且，被害人对于欠款数的说法，也是前后自相矛盾，完全没有确实充分的客观证据。一审法院不采纳有对账单的数额，而只听信被害人一方的说法，在上诉人陶生财对金额不认可且被害人提出的欠款数额自相矛盾的情况下，没有其他事实证据就对被害人提出的数额予以认定，这显然是偏听偏信，是不符合实际情况的。

关于陶生财欠张大帅的数额，根据陶生财账目本计算应为712900元，而不是966551元。辩护人认为应当依据陶生财的账目本进行认定，因为当事人的账本是最原始的证据，属于书证。而且，在2018年3月22日陶生财向李瑞苹打款197800元，3月25日打款109500元，这样两笔有零有整的金额，而这两笔正好是一次付清了陶生财账目本中3月17日和3月25日的两次生猪款，案卷中也没有显示张大帅对此提出异议，证明他们对陶生财账目本中的单价及金额是认可的。因此，辩护人认为一审法院在认定陶生财欠三名被害人的金额时存在脱离事实，偏听偏信被害人一方的不公正认定。

（三）原审判决认定“陶生财将所获猪肉款予以藏匿”与事实不符。一审判决书在“本院认为”的第二部分，即判决书第6页第7行说陶生财“没有按照承诺履行合同，将收取的猪肉款没有全部支付给本应该支付的本案被害人，也没有支付给其所辩解的之前的生猪供应商，而是将款项转入其他账户，且无法说清款项去向”，辩护人认为这样的说法与事实不符；理由如下：

首先，陶生财不存在藏匿所获猪肉款的问题，我们仔细查看陶生财的银行流水可以发现，他的银行流水存在这样的规律，当天有存入以后，当天立即就转给生猪供应商或者归还欠款，而且每天进进出出当日最后的余额一般都是只剩下几千元，这样清清楚楚，明明白白的银行流水如何能认定陶生财将生猪款藏匿，认定陶生财将生猪款藏匿的证据是什么，判决书中没有显示。

其次，关于判决书说陶生财没有将钱支付给之前的生猪供应商的问题，是完全没有根据的。陶生财笔录中多次说明，有时候有人来要账，有现金就直接给他们了，根据银行明细可以看出，陶生财的建设银行很多时候都是早上有现金存入，然后当天转出，说明他的生猪买卖确实存在现金支付的情况；同时，这一点根据陶生财给了王孬蛋的大哥王丁富三万元现金这一事实也能印证，陶生财确实存在有人来要账，他有现金就直接给了，而且没有留下收条的情形，也导致本案被害人不顾事实，为了自己利益，不承认此笔现金的情况；第二，董二雪是在2018年春节开始送了两车猪，在本案三名被害人之前， 银行流水显示陶生财在2018年5月份还在陆陆续续支付董二雪的生猪款；其次，在没有及时支付的100多万元中有30万元左右的生猪款，是由于生猪存在问题，无法在天鹏公司加工，于是陶生财将张大帅介绍给王老板，又因为陶生财欠王老板猪款，所以王老板将这笔钱扣下了，这也属于是归还之前生猪供应商了。这些情况都能够印证陶生财将生猪款支付给之前供应商的情况，但一审法院却视而不见。

第三，关于判决书认定陶生财将款项转入其他账户，且无法说清款项去向的问题。本案中认定陶生财转入其他账户的证据有银行明细和河南中豫联合会计师事务所司法鉴定书，鉴定书证实2018年3月16日至2018年5月28日，上诉人陶生财向王十七的银行多次转账160万余元，但这只是鉴定意见的一部分，在2018年3月16日之前陶生财与王十七之间的转账也达到160余万元，这种资金互转本就是他们二人的正常经济往来。辩护人认为不能只截取部分，片面的看待银行转账的结果，将正常的借款往来资金当作“藏匿”来认定，完全是没有法律依据的。

关于原审判决认定陶生财“无法说清款项去向”的问题；首先，陶生财多次说明转给王十七的钱是自己归还王十七的借款，陶生财向王十七借的现金，通过银行转账归还，因此在银行明细上显示出陶生财的资金是向王十七净流出几百万元。但这就是陶生财借王十七现金用于生意经营和资金周转，之后通过银行转账归还的实际情况；上诉人是因为收猪时支付现金更加方便，同时，王十七的笔录也显示他在做生意时经常是持有现金，而且经常五万、十万的借给陶生财用作资金周转，所以陶生财向王十七借现金是符合他们之间正常的交往情况的，并不是故意转移或者藏匿资金。虽然陶生财无法在银行明细中指出哪些是他下去买猪的客户，但也不能否认这一事实。陶生财下去收猪时，面对的客户都是一面之缘的散客户，他每天面对生猪供应商，还有很多买猪肉的客户，这样大量的人际交往，在收猪时客户说个银行卡他就转过去了，他是在正常的经营做生意，每天事情很多，不可能去记每一个人银行账户的名字。同时，根据辩护人提供的账目本，我们可以发现，陶生财对买肉客户的记录都是小王、小刘等称呼，而且都是简单记账，这些都可以证明陶生财在正常的经营过程中他根本不会特意去记客户的名字。现在因为指控陶生财“合同诈骗”而要求他记住在之前买猪时候每一个和他交易的散客户和银行账户名，这是不现实的，也是不可能的，更不能因为他无法指出就否认这一事实。

最后，辩护人想说明一点，陶生财收生猪在宰杀后卖出的时候，会有买肉的客户不及时给陶生财肉款，导致陶生财的资金不足，再加上生猪价格浮动，在经营中会存在亏损的情况，有部分钱是亏本，损失掉了；另外上诉人陶生财还要给天鹏公司支付加工费，而且在生猪加工生意中，每天都在不停的进货出货，客户很多，交易流水也很大，钱款是全部混在一起，无法分清的。根据案卷中生猪加工日报表（证据材料卷一第90-186页部分）显示，上诉人陶生财在2018.3.1-2018.4.15，这期间内平均每天加工125.02头猪，客户多，交易量大，一边收猪一边又卖猪肉；要让上诉人陶生财把每一个客户的生猪款都摘清楚，记住并说明每一笔钱怎么进，什么时候进的，怎么出，什么时候出的，是不符合实际的。

综上，辩护人认为一审法院在事实的认定和认识上存在错误，一审法院认定的陶生财骗取猪款，将款项藏匿在案卷中没有证据能够予以印证。本案实际上就是民事买卖合同纠纷，陶生财的行为属于正常的经营活动，虽然拖欠生猪供应商的猪款，但不具有非法占有的目的。

二、陶生财的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人陶生财不具有非法占有的目的。

合同诈骗是指利用合同实施诈骗；其本质是行为人在签订、履行合同中实施欺骗行为，被害人对合同行为的真实性产生错误认识，进而处分财物。因此，所谓“利用合同实施诈骗”有两层内涵：一是行为人利用合同的签订、履行过程实施欺骗行为；二是被害人对合同行为的真实性产生错误认识，进而处分了财产。本案没有书面合同，一审法院凭什么认定当时他们之间就即时清结还是赊销，又怎能证明在被害人控告时，陶生财不打算再向被害人支付生猪款了呢?,这些问题直接影响本案的定罪，但是一审法院全凭自已不懂生猪销售行业的特点而主观臆断，没有实际根据地一方面认定陶生财没有实际履约能力而签订合同，另一方面又认定，陶生财转移隐藏资金，对陶生财外边的欠账这一潜在的履约能力却只字不提，视而不见。

按照合同诈骗罪的司法实际和有关理论，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而‘自愿’为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。在本案中，其一，陶生财没有实施诈骗罪中的“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为，使得被害人对合同行为的真实性产生错误认识。

一审判决书认定，陶生财的欺骗行为是“以先赊购运送生猪、承诺几天后支付货款的方式方法，骗取”，辩护人认为，这本不是欺骗行为，这是做生意本来存在的现实情况，这种情况也不符合刑法意义上的诈骗行为。在民间借贷、合同纠纷中都经常会出现这样的问题，承诺今天给，给不了推到明天，这些都是正常的民间借贷或者合同纠纷，不能因为没有及时履行就统统按照诈骗处理，这样的司法行为将会严重干扰正常的经济秩序；其二，陶生财不具有非法占有的目的，陶生财承认被害人的猪款，也认账还了一大部分，并不是意图非法占有被害人的生猪款，即使拖欠了一部分款，但最终都是要支付的，他从没有不承认这些欠款，而且在本案案发后，陶生财主动与张大帅和王孬蛋联系，告知自己的情况，明确会继续努力归还欠款，综合整个事实过程，我们可以看出陶生财的目的是经营生猪加工生意，而不是想要对被害人的几车生猪款进行非法占有。

综上所述，本案是基于没有及时给付生猪款而引起的民事买卖纠纷，不应当认定为合同诈骗罪，上诉人陶生财应是无罪的。其全案事实可以明显看出，陶生财虽然欠被害人的部分猪款，但在此之前还是给付了大部分猪款；一审判决认定的猪款仅仅只是其中的一小部分，拖欠下来也不是故意而为，而是生猪屠宰行业的实际情况，哪个行业都有欠款，我们把欠款都当作诈骗罪，就是把刑法上的诈骗罪办成了“口袋罪”。那么，如果不问其有没有“欺骗”之行为，就一味地判罪，中国将会有千千万万个工商个体户或者民营企业的负责人被冤狱判罪的。根据最高人民法院的有关司法解释，人民法院在审理经济案件时要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，防止利用办理经济犯罪案件，搞地方保护，办人情案，办经济提成案。 根据上诉人陶生财的妹妹陶小妹向辩护人提供的一份在2018年5月20日由甲方刘大力、娄富贵、王孬蛋与乙方王三民签订的《协议书》内容，已经证明在本案的案发前，被害人与他人签订了关于协调公安人员把经济案件办成刑事案件，从追回的生猪款中提取报酬的事实情况，由此，我们有理由怀疑此案在侦查，起诉和审判过程中，有可能是故意把一件正常的民事欠款以经济诈骗进行侦查、起诉和审判。根据最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知》（法[2018]1号）对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。因此，请求二审法院依法改判上诉人陶生财无罪并立即释放；或者将此案发回重审。以彰显法律公正、法制为人民服务的中国特色社会主义法治思想，依法保护被告人的合法权益，保障法律的正确实施。

以上辩护意见，请求二审法官采纳。

       辩护人：河南红达律师事务所 谢建宏、娄珍杰  律师